《民法典》解读010：《民法典》关于担保的几个问题
2020-10-29
一、关于担保法律制度及适用的简要回顾
1987年颁布的民法通则第89条规定了四种担保形式。
1993年经济合同法规定了定金和保证两种担保形式。
1994年《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干向题的规定》成为特定历史时期处理保证纠纷的重要裁判依据。。
1995年6月发布担保法,标志着我国第一部关于担保的基础性法律的诞生。
2007年3月发布的物权法,全面规定了抵押质押、留置三种担保物权。
2020年5月发布的民法典分别在合同编、物权编规定了五种典型担保形式及其他具有担保功能的担保形式。
二、关于担保的从属性
关于担保从属性的一般性向题
担保合同是主合同的从合同,具从属性,体现在4个方面：
①发生上的从属性
②消灭上的从属性
③特定性上的从属性
④抗辨权上的从属性
关于特定性上的从属性向题
①旭保贵任范围应限于主合同责任,在主债务贵任之外另行约定的担保责任,不应支持。
②主合同内容变更,一般需经担保人同意,否则,对加重担保人责任部分担保人不承担责任
③债权转让:需要通知保证人;如果不通知,对保证人不发生效力。
④主债务转让:必须经担保人同意,不经担保人同意,担保人免责。
关于抗辨权的从属性向题
①民法典第701条,保证人可以主张债务人对债权人的抗辨。债务人放弃抗的,保证人仍有权向债权人主张抗辨。
②民法典第197条,诉设时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定,当事人约定无效。
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。保证人事前放弃期限利益的无效,保证人事后放弃保证期间利益的,视为成立新的保证
效力上的从属性
第682条、388条的“法律另有规定除外”,这里所说的法律,应指广义的法律,包括法律、行政法规、地方法规和规章四个位阶,显然不允许当事人依约定排除合同效力的从属性。
①关于独立保函:依九民会纪要54条:适用主体限于银行或者非银行金融机构,适用的法律关系不仅包括国际商事交易,还包括国内商事交易。
②违反从属性约定,特别是效力上的从属性约定,该约定无效。
根据“无效法律行为的转換”原理,在否定其独立担保效力的同时,应当将其认定为从属性担保,担保人承担连带保证贵任。
相关联的一个向题——合同解除情况下的担保贵任
民法典第566条第3款主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事贵任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。
三、关于债务加入
债务加入与连带保证的区别
①共同之处:都是对债务的连带清偿责任债务加入人享有原债务人的抗辮权,连带保证人也享有主债务的抗权。
②区别在于:债务加入,加入人所承担的债务与原债务人债务无主从之分,没有从属性,而莲带保证合同是从合同,具有从属性。最有实务意义的区别在于,当合同无效情况下,债务加入人与连带保证人的缔约过失责任大小明显不同。
如何识别债务加入与连带保证
①从债务人承担责任的轻重程度来说般保证<连带保证<债务加入<独立担保
②务加入明显区別于独立保证。独立保证不因基础合同无效而无效。即便是基础合同无效,独立担保人承担的仍是担保责任。债务加入则不同,如果其加入的合同无效,其承担的是缔约过失责任。
③务加入与连带保证在实践中的识别十分因难。需参考多种因素认定：
(a)合同中如果出现“保证”等文字表述的,般应按保证认定,不宜按债务加入认定
(b)合同中如果仅出现“连带清偿、共同偿还”表述的,一般应按债务加入认定
(c)加人的债务人是否具有相应的利益,只能作为综合判断因素,不能作为必要因素,因为保证和债务加入都可能有利益考量,不能单从是否有利益而得出结论;
(d)如果当事人对是连带保证还是债务加入存在理解上的分歧,用合同解释方法难以作出有说服力的解释,应按连带保证对待,连带保证责任一般要轻于债务加入。
根据民法典关于当事人对保证方式约定不明或没有约定的,推定为一般保证的立法精神,上述解决方案是正确的。
(e)一般而言,如果当事人出具“给予流动性支持,差额补足”等书面增信承诺的,不应按债务加入认定,也不宜按连带保证认定,认定为一般保证为宜。同时区别于安慰函性质的法律文件,许多安慰函难以构成保证。
四、关于担保合同无效的情形
担保主体不合格导致担保无效
①机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织提供的担保无效(民法典第683条)。注意与担保法第9条的区别,该条列举的学校、幼儿园、医院,不区分情况,一律不得为保证。
②法人分支机构:原担保法第10条,禁止法人分支机构担保,但法人可以在授权范围内担保。民法典第683条删除了分支机构不得担保的禁止性规定,但要注意法人分支机构担保仍应考虑是否得到授权,并注意第170条的职务代理向题。
③合伙企业为他人担保(合伙企业法第31条:除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意;未经合伙全体同意,考量是否构成表见代理。
④村民委员会、居民委员会等集体经济组织、基层群众自治组织,原则上无担保主体资格,担保行为无效。村委会担保要经村民会议决议,如有决议,应认定有效。
关于不得用于担保的财产向题
注意三个条款的规定:民法典第395、399、440条
依据民法典第399条,可分为两种情况:
一是以禁止流转、限制流转物担保及涉及违反公共利益的担保无效,包括:土地所有权;公共利益考量:宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权;学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;
二是可能不影响合同效力的情况,包括:所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;
关于公司担保
公司法第16条、民法典第61条、第504条（原合同法第50条)
九民会纪要已根据民法总则的规定对公司担保向题进行了全面阐述,可资适用。
关于抵押财产转让间题
民法典第406条
①注意对物权法第191条的重大修改
②抵押权追及效力与商品房消费者的权利冲突如何解决?注意目前法释(2002)第16号批复在民法典发布后是否有必要清理修改
③本条款抵押财产应当及时通知抵押权人”等规定,违反的法律后果是什么?肯定的回答是,抵押人的赔偿责任,既不影响买卖合同效力,也不影响抵押权追及效力。
五、关于定金问题
定金的担保功能
定金具有双向担保的功能,即无论哪一方违约,都会面临定金罚则的适用
定金与违约金的关系
①民法典的基本态度是:如果合同同时约定了定金和违约金,则守约方只能选择其一适用,而不能同时适用。
②如果当事人适用定金罚则后,仍有损失没有填补。民法典第588条第2款规定:“定金不足以弥补一方违约造成的损失的,对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。
定金的几种情形
违约定金、立约定金、成约定金、解约定金，均具担保功能。
六、关于共同保证、混合担保
共同保证下保证人的追偿权向题
民法典699条、700条
混合担保下担保人的追偿权向题
①行使担保权的规则:主债务人提供物保与第三人提供物保行使顺序上的区别。
②追偿问题
按份共同担保,担保人不存在追偿向题,关键是连带共同担保。担保法明确约定可以向其他担保人追偿,但物权法第176条仅规定可以主债务人追偿,这次民法典第700条、392条沿了物权法第176条的规定。但依民法典第5条规定,连带共同保证,保证人之间应有追偿权,关键是如何识别是否系连带保证。另外第700条关于担保人“享有债权人对债务人的权利”的规定,是否意味着担保人之间可以相互追偿?分岐较大,值得讨论。
七、关于保证方式
一般保证和连带保证
根据民法典第686条第2款规定,约定不明或未约定的,推定为一般保证。相对于原担保法第19条,反其道而行之。
投保证人先诉抗辨权
一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的,人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉訟。但是,应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时,由保证人承担保证责任。
八、关于保证期间
民法典关于保证期间的修改
对于保证期间没有约定或约定不明问题，民法典相对于担保法司法解释第32条有重大变化。担保法司法解释第32条规定约定不明按2年，未约定按6个月，而民法典第692条未作这种区分，一律按6个月。保证期间的约定超过了诉讼时效，仍然有效。
关于保证期间与抵押权期间的区别
民法典第419条(原物权法第202条)规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民法院不予保护。我认为，民法典第419条还是有意区别于保证期间，因为抵押权期间受制于主债权诉讼时效，随着主债权诉讼时效中断、中止、延长等发生变化，非不变期间，在解释上可不把其看作抵押权的存续期间。但主债务诉讼时效期间届满后，抵押人向人民法院请求涂销抵押权登记的，人民法院应予支持。旨在化解抵押权无法行使，又不能消除的僵局。
保证期间未行使权利的后果
连带保证必须在保证期间内向保证人主张权利；一般保证必须在保证期间内起诉债务人；不按此行使产生权利消灭的后果。
保证期间向诉讼时效的转换
①一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。应理解为，保证人的先诉抗辩权消灭时，开始起算诉讼时效。
②连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
九、关于动产抵押
物权变动模式：形式主义为主，意思主义例外。
动产抵押不登记不能对抗善意第三人，这里的第三人是否包括普通债权人?
这里的第三人，是指在同一物上竞存的物权人，如对同一船舶，甲乙丙分别进行了抵押，乙已登记，可以对抗甲、丙，但如果乙是恶意的，其抵押权设定在甲之后，则甲能够对抗乙。根据物权优先于债权的理论，未经登记的抵押权无疑应优先于普通债权。也就是说，普通债权人即使是善意，未经登记的抵押权也可以对抗。
如何认识动产浮动抵押登记的特殊性?
物权法仅在动产浮动抵押的情形下规定了即使是已经登记的抵押权也不得对抗正常经营活动中已经支付合理对价的买受人，民法典将这一规定扩大到所有的动产抵押。
从立法原意上看，这里的“正常经营活动中已经支付合理对价的买受人”肯定包括为日常生活需要进行交易的买受人(例如进入超市购买电器的买受人)，问题是，是否包括以担保为目的的买受人、大宗交易中的买受人、购买卖方生产资料的买受人、非在卖方通常营业地购买动产的买受人以及卖方的近亲属或者关联方等，值得研究。从立法原义看，只要是正常的生产经营活动， 就包括其中。
超级优先权与动产浮动抵押、所有权保留(第416条)买卖的关系?
第416条动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
