《民法典》解读008：民商合一的立法体例与民法典商事法律规范解读

（一）第一章“基本规定”，商事惯例的法律渊源位阶

第十条【法律适用】处理民事纠纷,应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。

第十一条【优先适用特别法】其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。

解读：商法规范→→民法规范→→商事惯例

1.这里的其他法律，指的是商法，如公司法、保险法、票据法；商法解决不了的，适用民法。这里的习惯，主要是指商事习惯，问题在于，商事习惯和民法规范，如何排序？

2.商法规范（特别法）优于民法规范（一般法）：如公司决议纠纷案件的法律适用，保险纠纷案件的法律适用。

3.商事惯例的法源位阶：

商法规范→→民法规范→→商事惯例，抑或：

商法规范→→商事惯例→→民法规范？

《日本商法典》第1条：关于商事活动，本法中未规定的事项，遵照商习惯；无商习惯的，适用民法规定。

商事习惯优先适用的案例：

石家庄东方信联通信设备有限公司与闵富宁损害公司利益责任纠纷案【2017】翼01民终字2586号；

万谷健志损害公司利益责任纠纷案【2017】沪0115民初20934号

（二）民法典总则编关于商主体的规定

1、第二章“两户”（个体工商户和农村承包经营户）

两户是典型的商个人，我国没有商法典，只能规定在这里。个体工商户占商户数的70%，每千人数13个。

2、第三章关于法人的分类

一般区分标准：社团法人/财团法人，社团法人再分：营利法人/非营利法人，我国民法典直接区分为：营利法人/非营利法人，绕过社团法人这个环节，其实营利法人就是公司法人，公司法人也是营利法人。实行营利与非营利的分类标准，而不是以社团为标准，立法过程中有争议。

民法典关于法人分类的深刻解读：《民法典》以营利性为标准区分了营利法人与非营利法人（此外还规定了特别法人）（即三分法），将法人性质与其组织形式相捆绑。带来的问题是：特定的法人组织形式只能实施特定的行为，限制了营利法人的社会公益潜能，也束缚了非营利法人的商事活动空间。现实中介于营利与非营利之间的中间法人已客观存在，一是以公司运作的“营利慈善机构”，虽以商为业，但不分配利润，而是主要用于公益事业；二是采用非营利法人的组织形式，将募捐收入主要用于公益事业，部分用于对企业家的经济激励，通过商业众筹平台从事公益事业，而现行法律未给此类中间法人预留空间。营利法人不可越界献身公益、非营利法人原则上不得涉足经营、中间法人完全无合法身份等突出问题，始终深嵌在《民法典》的法人法构造中。

3、第三章关于营利法人的规定

基本上来源于公司法的规定，其中包括著名的法人格否认制度、企业社会责任制度等等。

4、第四章关于非法人组织的规定

基本上都是商事主体。第102条规定：非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构（如律师事务所）等。

（三）民法典总则编关于民事权利的规定

1.民法典强调财产权平等保护，核心在于民营企业与国企产权平等保护。

第113条：民事主体的财产权利受法律平等保护。

这里的民事主体强调的是国家、集体和个人的权利平等，而不是自然人、法人、其他组织的权利平等。废除产权歧视，倡导产权平等，平等保护商事主体即民营企业。这里对个人的意义远远小于民营企业的权益，主要是保护特殊商主体（民营企业、民营企业家）的平等权益，个人权利的保护的法律基本完备，需要特别注意的征收拆迁等问题。从商法的角度进行解读获得其最大的意义。

2.民事权利涵盖了商事权利，是民商合一的突出表现。

第125条：民事主体依法享有股权和其他投资性权利。

（股权是典型的商事权利，该条起到宣示意义，是个不完全法条，主要内容还是要看公司法、证券法、信托法等）

第126条：民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。

第127条：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。

（四）民法典总则编关于民事法律行为的规定

1.法律行为对于商行为的统摄力

2.把决议纳入法律行为，如公司法上的股东会、董事会、监事会、破产法上的债权人会议决议、建筑物区分所有权上的业主大会等。

（1）决议不成立作为一种独立的决议瑕疵形态。

（2）如何看待决议效力形态的特殊性？

合同行为：有效、无效、可撤销、效力待定

决议行为：有效、无效、可撤销

婚姻行为：有效、无效、可撤销

遗嘱行为：有效、无效、可撤销

（3）决议被否定，公司据此作出的外部行为的效力如何？

——民法典85条解读：

评析：

（1）民法典85条但书部分是对公司法22条第2款的补充，公司法22条第2款没有说完整。

（2）民法典85条但书规定的是决议被撤销的情形，如果营利法人根据该决议，与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，该有效则有效，该无效则无效，该撤销就撤销。

（3）民法典85条只规定可撤销，解决了三分之一的问题：公司法司法解释四规定了无效、可撤销规则。民法典提到决议可撤销规则，没有提到无效的情形，更没有提到决议不成立的规则，公司法司法解释四填补了漏洞，公司法解释四第五条规定了公司决议不成立的各种情形。  

（4）与恶意相对人形成的民事法律关系受不受影响？如银行在接受担保时没有按照公司法16条的要求，对公司决议进行审查，怎么办？也就是说，第三人明知营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程，还和营利法人作出交易，即处于非善意，效力如何？有七种不同的学说：有效说、无效说、绝对无效说、相对无效说、可撤销说、效力待定说、情境说。

3、沉默作为意思表示形式，在民商法上的意义不同

民法典第140条：行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。

解读：沉默只有三种情况，才能作为意思表示：（1）法律有规定；（2）当事人有约定；（3）符合交易习惯。这里的当事人之间的交易习惯主要是商事习惯，商事法律的规定、商人间的约定、商事习惯等，远比民法具有普遍性，沉默基本上发生在商事场合。

（五）职务代理与商事代理之争

民法典第170条：

执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

解读:一个条款，民商各表，民法学者称之为职务代理，商法学者称之为商事代理。

（1）执行法人或者非法人组织工作任务的人员。是谁？以公司为例，一是法定代表人，二是高管（总经理、副总经理），三是普通业务员， 也可能是部门经理。台湾对此一分为三，分别规定职权范围。该条款规定其实就是代理，但是不是一般的民事代理，如代理出租房屋或者聘请律师的委托代理，不是单方一次性的个别的授权，甚至看不到授权，从上到下，来自于职位获得的职权，不需要每次都需要法人再授权。

（2）职权范围内的事项。

以职权为依据，不需要再给予授权。

（3）以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为。问题是越权了怎么办？关键是什么是越权？结论是不得对抗善意第三人。此时可以主张表见代理，合同有效。有权代理，也是合同有效。表见代理举证责任较重，风险很大。

案例一：东振威龙科技发展有限公司诉北京金光桥电信电子技术有限公司买卖合同纠纷案。

金光桥是卖方，东振威龙是买方，长期存在供货关系。2012年2月底到3月初，张雷鸣作为东振威龙公司职员，在公司柜台工作期间以入库单形式签收金光桥11台交换机，并在入库单上加盖公司柜台号及电话的质保专用章。东振公司认为是个人行为，不能约束公司，北京一中院以表见代理判决合同后果由东振公司承担。表见代理，其实就是无权代理。

案例二：浙江巨力石化公司诉中国兵工物资集团公司买卖合同纠纷案

来源：北京二中院

兵工集团认为：

（1）签名确系前员工杨晓丽所签，因为这个事被开除，当时未得到书面授权，属无权代理；

（2）协议签订时，仅有杨签字，没有加盖公司印章，属个人行为；

（3）双方此前有交往，巨力石化明知杨从未代表公司签订过合同，双方经办人员熟悉，非善意。

很显然，结论应该属于效力待定，被代理人没有追认，还是不生效。

但是，兵工集团的结论是巨力石化无权代理且对方非善意，那合同应为无效。应该推定巨力公司当然知晓杨无权代表公司签署协议的职权。

法院认为，杨晓丽作为兵工公司化工部副总经理，其职权应该包括了负责公司化工业务的经营销售等工作，故认定杨的行为属于职务行为。

判决结果是职务行为，当时没有民法典，没有职务代理，只能这样判，但其实是错的，因为职务行为是公司内部关系，是不对外的。

按照民法典这个案件就是典型的职务代理，是有权代理，杨晓丽是化工部副总经理，合同是化工产品买卖合同，是有权代理。延伸思考：

如果当时签订的是坦克买卖合同？

如果杨晓丽卖掉了公司办公大楼？

办公室主任卖掉了公司办公大楼？

如果公司董事长卖掉了办公大楼？

如果公司董事长盖章对外提供担保？

台湾一分为三：董事长，高管，一般工作人员，具有不同的职权

思考：上述两案例反映了一个共同的问题：职务代理/商事代理