《民法典》解读006：合同的订立、成立、生效及合同效力的认定问题探讨
2020-09-11
一、合同的订立
（一）合同的订立与合同的成立
合同的订立是一个过程，是一个事实，订立是动词，强调的是当事人实施或者采取的行动，合同订立之后才会有合同的成立。
合同的成立是一个价值判断，是对当事人订立合同的行为和事实在法律上的肯定，即当事人意思表示一致即可宣告合同成立。
民法典第三编第二章《合同的订立》，强调的是合同成立之前订立合同的过程，但是从第二章之后各个章的名称来看，似乎《合同的成立》更为妥帖。
民法典关于合同的订立（469—501条），共33个条款，对订立合同的方式、合同成立的地点、合同成立的时间等相关问题进行了规定，其中有很多突破，体现了民法典与时俱进的时代性。下面，第一部分先谈合同的订立。
（二）订立合同的方式
第471条：当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。
解读：这里的其他方式是说没有要约、承诺的过程，如格式条款、悬赏广告、网络购物等。
A.格式合同是对方预先起草、未经协商一致、可以重复使用的条款。
B.悬赏广告本质上是合同，梁慧星教授认为不是合同，否则在你完成任务之后，发布悬赏广告的人说我们没有合同怎么办？民法典把悬赏广告纳入合同，列入其他方式解决了这个问题。
C.网络购物也缺乏沟通的过程，没有要约、承诺，关于价格等因素没有合意的过程，属于订立合同的其他方式。
二、合同的成立
（一）合同成立的地点
第492条：承诺生效的地点为合同成立的地点。
采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。
解读：网络购物，收件人为合同成立的地点，也是合同履行地，货物毁损灭失的风险以此区分，发生诉讼可以在合同履行地法院进行诉讼，如果卖家在平台上约定管辖法院，要特别注意有没有这一条款，如果有，卖家没有特别提醒还可以按照格式条款规定主张无效。
第493条：当事人采用合同书形式订立合同的,最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点,但是当事人另有约定的除外。
（二）合同成立的时间
三、合同的生效
按照第143条规定，行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。符合这些要件，民事法律行为即为有效。那么，合同何时生效？
民法典第502条：依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
依法应当办理批准手续未办理的，合同不生效，也不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。
据此，可以分析出合同生效的时间大致有如下几种情况：
1、合同成立即生效（502）
经济生活中，大部分合同没有特别约定的，均是订立即成立，成立即生效。
2、经批准才生效（502）
（A）外商投资企业股权转让合同
（B）划拨方式取得土地使用权，转让房地产，需审批并缴纳土地出让金。
（C）签订技术出口合同后，应申请技术出口许可证。
（D）探矿权、采矿权转让合同，经批准，可以将采矿权转让他人采矿。
3、以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第137条的规定（484）。
第474条规定要约生效的时间援引第137条。第484条规定以通知方式作出的承诺，生效的时间适用第137条的规定；不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。此处的“通知“，即口头通知或书面通知。按照第137条的说法是对话方式和非对话方式（包括非对话数据电文方式）。“对话”方式应当包括当面谈判和电话谈话（含视频电话和微信电话），而“非对话方式”基本上属于“书面通知”的范畴。
实践中还有一种通知方式即“转达”和“捎话”，这种通知方式不属于对话方式，也很难归属于非对话方式，对于这种通知方式，法律没有规定。但法律没有规定，不能认为以“转达”或“捎话”的方式就没有法律效力，要约人能够确定转达人或捎话人表达了受要约人的承诺意思，这种通知也应视为有效通知。
经过以上分析，不管采取什么方式，准确的合同生效时间，如果是对话，当面谈判和电话谈话，包括视频电话和微信电话，只要能够证明相对人知道承诺的内容即生效。如果是非对话，数据电文进入指定系统；未指定系统，相对人知道或者应当知道进入系统的时间为生效时间。当事人对采用数据电文另有约定从约定。
4、附条件和附期限的民事法律行为（158—160）
附生效条件的，条件成就即生效；
附解除条件的，条件成就即失效；
附生效期限的，期限届至即生效；
附终止期限的，期限届满时失效。
四、合同的效力——民事法律行为的效力
（一）总体概述
如前所述，合同编第508条规定，本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定，也就是适用民事法律行为的效力一章的规定。民法典关于民事法律行为的效力，规定在总则编第六章第三节（第143—157条），共15个条文，这里可以概括为无效、可撤销、效力待定三种情形。以下是民法典总则编关于民事法律行为效力的规定以及民法典其他编的相关规定：
以上是从效力类型出发，对各种情形进行了归类。换个角度，按照民法典第143条规定民事法律行为生效的三个要件，还可以重新进行分类（注意：第143条是概念性规范，是一般条款，不是裁判规范）：
若干问题解读：
民法典第146条规定，通谋虚假行为无效，以隐藏的法律行为的效力依法处理。如何适用？
笔者认为，二手房买卖、股权转让，为了避税签订两份合同，以最真实的也就是隐藏的合同为依据进行处理，该有效有效，该无效还是无效，该效力待定还是效力待定。但是，建设工程施工合同中的阴阳合同效力问题，因为涉及到社会公共利益，需要公开招投标，遵循公开、公平、公正原则，司法解释规定以备案的中标合同为依据结算工程款，要特别注意，能不能适用民法典该条款处理，可能会有争议，笔者认为，要区别对待。具体规定如下：
《最高法院建设工程施工合同司法解释》：
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《最高法院建设工程施工合同司法解释（二）》：
第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
（二）因违法而无效之规则的演变
法律行为因违法而无效在我国经历了一个演变的过程：民法通则第58条→合同法第52条第5项→合同法解释（一）第4条→合同法解释（二）第14条→《民法总则》第153条第1款→民法典第153条第1款。见下图：
说明：
《合同法》解释（一）第四条：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《合同法》解释（二）第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
注：民法总则和民法典条文完全一样，标点符号有改动。民法典增加了一句，非常重要：但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《九民纪要》30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释（二）第14条将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种望文生义的认定方法，应予纠正。
人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
五、违反规章的合同效力
《九民纪要》31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
解读：
违反规章是否影响合同效力问题？从合同法到民法总则，再到民法典，一个总的原则是违法无效的“法”限于法律、行政法规的强制性，违反规章原则上不影响合同效力。违反规章同时构成违背公序良俗，即规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的。此时之所以认定合同无效，不是因为违反了规章，而是因为违背了公序良俗。但这并不意味着在考察某一合同是否违背公序良俗时，完全可以置规章而不顾。因为只有当一个合同违反了规章的强制性规定时，才会引发是否存在违背公序良俗的问题。在考察违反规章尤其是金融领域的规章是否构成违背公序良俗时，与违法无效的考察顺序较为相似，一般也要考察以下几方面的因素：
一是要考察规范对象。即考察规章规范的对象究竟是交易行为本身，还是市场主体的准入条件，抑或对监管对象进行合规性监管。如《金融企业国有资产转让管理办法》规范的对象则是金融企业的国有资产转让行为，是交易本身；而《金融许可证管理办法》则是有关金融机构市场准入的规定；有的则纯粹是对监管对象在某一具体事务上进行规范，如《商业银行资本管理办法（试行）》有关资本充足率的要求，《商业银行杠杆率管理办法》有关杠杆率的要求，规范对象均是银行经营行为的合规性。一般来说，只有当规章的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象的合规性要求，一般不影响合同效力。另一方面，也要考察规章规范的对象是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范监管对象一方的行为，就需要优先考虑交易相对人保护的问题，不应轻易否定合同效力。
二是要考察交易安全保护因素。主要是考察规章规范的是一方的行为还是双方的行为。如果仅是规范一方的行为的，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题。问题来了：民法典第502条仍然规定应报批而未报批影响合同生效，只是不影响报批条款义务方的责任承担，没有考虑相对方保护的问题！
三是要考察监管强度。即考察规章中有无刑事犯罪的规定。如果违反规章的后果仅仅是导致行政处罚的，说明监管强度较弱，一般不宜以违反规章为由否定合同效力。但是违反规章的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑。
四是要考察社会影响。只有当违反规章的行为可能造成严重的社会后果，如导致系统性金融风险时，才可以违背善良风俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，肯定或者否定某一类交易行为的效力对整个行业有何影响。
最后，认定违反规章的行为同时构成违背公序良俗的，人民法院要在裁判文书中进行充分说理。
判例1：（2017）最高法民终529号：保险公司股权代持协议的效力
本院认为，天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反保监会制定的《保险公司股权管理办法》第八条关于“任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权”的规定，对该《信托持股协议》的效力审查，应从《保险公司股权管理办法》禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质，以及实践中允许代持可能出现的危害后果进行综合分析认定。首先，从制定依据和目的来看，《保险公司股权管理办法》效力位阶属于部门规章，并非法律、行政法规，但保监会是依据《保险法》第134条关于“国务院保险监督管理机构依照法律、行政法规制定并发布有关保险业监督管理的规章”的明确授权，为保持保险公司经营稳定，保护投资人和被保险人的合法权益，加强保险公司股权监管而制定。因此，该管理办法关于禁止代持保险公司股权的规定与《保险法》立法目的一致，都是为了加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展。其次，从《保险公司股权管理办法》内容来看，该规定系保监会在职责权限范围内，根据实际需要具体制定，该内容不与相关法律、行政法规相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《保险公司股权管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。再次，从危害后果来看，允许隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人游离于国家监管之外，势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之，保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。综上，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。《合同法》第52条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”依照《合同法》第52条第四项等规定，《信托持股协议》应认定为无效。天策公司依据《信托持股协议》要求将讼争4亿股股份过户至其名下的诉讼请求依法不能得到支持。
案例2：（2017）最高法民申2454号：上市公司股权代持协议的效力
上市公司股权代持协议效力的认定应当根据上市公司监管法律法规以及《合同法》等规定综合判定。首先，证监会2006年5月17日颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件”。第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”证监会2007年1月30日颁布的《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求。可见，上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行，通俗而言，即上市公司股权不得隐名代持。本案之中，在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务，为上述规定明令禁止。其次，证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则如上市公司真实股东都不清晰的话，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。
评析：
以上两案均是依据《合同法》第五十二条第四项“损害社会公共利益”进行的裁判，从违反规章的强制性规定，引发是否存在违背公序良俗的问题，再进一步审查规章的规范对象、监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面，认定损害社会公共利益，即可认定无效。法院裁决没有依据第（五）项“违反法律法规的强制性规定”。由此可见，违反规章并非合同无效的原因，损害社会公共利益才是根本。值得一提的是，《九民纪要》在学术界并没有得到广泛的认同，其对很多有争议的实务问题提出的指导意见受到很多专家的诟病和质疑，有僭越立法权限之嫌疑。《民法典》第153条第2款规定违背公序良俗的民事法律行为无效，该规定将成为今后类似案件的裁判依据。
