2016-01-30
金融机构，在办理贷款或者受让债权时，常常会要求就抵押物办理强制执行公证，但办理强制执行公证后能否再行诉讼？由于办理强制执行公证后，若不能再办理诉讼，则不能申请法院查封，若在同一时间抵押物被其他债权人查封，则即使办理了强制执行公证，也无法立即强制执行，如此陷入被动地位，因此办理强制执行公证后能否再行诉讼则是个较为重大的问题，尤其是经济下行，债务人违约可能性增大的情形下。办理强制执行公证后能否再行诉讼？理论上有三种不同观点：有两种肯定说，一种否定说。
肯定说一：强制执行公证债权人对公证强制执行事项还享有诉权
1、法条依据
根据民事诉讼法第二百三十八条、公证法第三十七条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。从文意上解释，即债权人可以依法向法院申请执行，而不是必须向法院申请执行，同时按照民法意思自治原则，向人民法院起诉。
2、判例依据
最高人民法院在中国工商银行青海省分行营业部诉青海省西宁市花园南街房管所等借款担保合同案的判决书中认为［1］：
争议的焦点在于案件的法律适用，即具有强制执行效力的债权文书公证书是否具有禁止诉讼的效力。上诉人认为具有强制执行效力的债权文书公证书本身具有排斥诉讼的作用，原审法院受理本案无法律依据。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第二十四条的规定，经过公证处公证证明有强制执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条明确地将公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书纳入可以直接执行的程序中。因此，当事人可以不经过诉讼，持公证书直接申请人民法院对不履行债权文书的当事人强制执行，对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利。上诉人上诉无任何法律依据，本院不予支持。
3、法理
第一，公证书首先是双方当事人依中介机构而签订的一份履行债务的协议，当事人可以预见违约的责任，显示出公证机关预防纠纷的职能作用，它是起证明作用的文书。其次是基于证明行为而产生的法律文书；而人民法院作为审判机关作出的裁判文书是基于明确双方权利、义务关系的诉讼行为而产生的法律文书并赋予强制效力，它们的基本属性是不同的。
第二，从法律效力上，公证书的法律效力不同于法律规范所产生的法律效力。法律规范的法律效力是一种抽象的效力，是国家运用法律规范调整社会关系的效果，它来源于国家权力机关制作的法律文件，作用的对象是非特定的，即对非特定的主体有约束的作用。公证书的法律效力是一种具体的效力，它对特定的主体具有约束作用，即对公证事项相关的主体产生的约束力。
第三，当事人是依具有强制执行效力的债权文书公证书向人民法院申请强制执行，还是向人民法院提起诉讼，当事人享有选择权，债权人可以用尽全部的救济手段。本案债权人没有履行双方约定的内容，而是选择向法院起诉，并不意味着法院要驳回当事人的诉权，而限制当事人行使权利，债务人的抗辩实为一种规避承担义务的行为，法院理应不予支持。
肯定说二：强制执行公证当事人，无论债权人还是债务人对强制执行事项都享有诉权
主要理由如下：
根据公证法第四十条：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。
国内通说认为，公证债权文书的执行效力是基于债务人放弃了诉权，承诺迳受强制执行，“在执行程序开始后，未裁定不予执行前，债务人提出起诉，人民法院不应受理。因为处在执行状态时，当事人的起诉权已经消灭。只有公证债权文书被法院认为确有错误不予执行时，起诉权才能恢复。［2］
因此种肯定观点过于片面，在此不再讨论。
否定说：强制执行公证当事人对公证事项没有诉权，当事人申请公证机构作出赋予强制执行效力的债权文书的行为，就是他们双方对公证事项放弃诉权，直接进入法院强制性程序的选择。
1、法条依据
根据法释〔2008〕17号最高法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。
2、判例依据
（2011）渝高法民终字第259号，建行沙坪坝支行与群索科技公司等借款合同纠纷上诉案裁判文书中认为：
具有强制执行力的公证债权文书与法院生效裁判、仲裁裁决具有同等的法律效力，均为法院强制执行的依据。债权人在已经取得强制执行依据——具有强制执行力的公证文书的情况下，又向法院起诉，以期再获得一份强制执行依据，这显然不符合民事纠纷“一事不再理”的基本原则。并且，若法院就前述公证债权文书中确认的内容再次作出判决，也将严重影响司法的严肃性和权威性。对此，2008年12月26日施行的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》已明确规定，“根据《中国人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。”
又如（2009）一中民终字第17157号，北京市金陛房地产发展有限责任公司与中国工商银行股份有限公司北京昌平支行合同纠纷上诉案裁判文书认为：
本院认为，当事人主张权利应通过正当途径行使。本案原告提起诉讼要求确认双方签订的《担保协议》无效，然该担保协议系双方办理公证的并赋予强制执行效力的公证书的核心内容，故原被告诉争实质系对于赋予强制执行效力的公证债权文书内容的争议。对此，《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》明确规定“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”本案中，原告并未举证证明公证债权文书有错误，人民法院并未裁定不予执行的前提下提起本案诉讼于法无据。
还有更多否定当事人办理强制执行后再行诉讼的裁判文书，如濮中法民三终字第277号，任敬伟与濮阳国际经济技术合作有限公司居间合同纠纷上诉案号等。
3、法理依据
第一，最高人民法院研究室在制定批复的过程中，多次召开座谈会，充分听取立法机关、司法行政机关、各级法院以及公证处的意见，经过反复研究论证，最后形成一致意见，认为：公证机构依照《公证法》第37条和民事诉讼法第214条规定出具的债权文书，依法具有强制执行效力，而且，公证法和民事诉讼法都规定了该债权文书确有错误的救济途径，因此，对具有强制执行效力的公证债权文书，不宜再允许提起民事诉讼。公证机构应当依照法律规定严格限制该债权文书的范围，健全办证程序，保证办证质量。人民法院在执行过程中应当依照法律规定提高执行效率，同时，对确有错误的公证债权文书依法裁定不予执行。［3］
第二，从民事诉讼法的立法精神看，民事诉讼法将人民法院的判决书、仲裁委员会的裁决书、公证机关赋予强制执行效力的债权文书放在同一阶位上的。判决书、仲裁书和公证机关赋予债权文书强制执行效力的公证书三者的效力是相等的，地位是相同的，即都属于执行根据，都具有同等的强制执行效力。我国民事诉讼法正是基于这一原理，规定公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的。债权人己经通过公证程序取得了执行根据，因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。［4］
第三，从法学原理上讲，当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。当事人既然自愿选择公证机关赋予债权文书强制执行效力的这一债权确认方式，就意味着自愿放弃了诉权，就不能再选择按诉讼程序二次确认债权。诉讼的目的是通过审判程序来确认当事人之间的权利与义务关系，并取得执行根据。而公证机关赋予债权文书的强制执行效力就是对债权的一种国家确认，其本身就是一种执行根据。也就是说，当事人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力。二者非此即彼，公证机关赋予了债权文书的强制执行力就必然使诉权不再发生。而执行程序是强制实现当事人之间的权利与义务关系的。因此，当事人既选择了申请公证机关赋予债权文书的强制执行效力，就不存在当事人另行诉讼的问题。不管是债权人，还是债务人，他们都必须对自己的理性选择负责，一方不履行债务时，另一方不得再就同一债务向法院起诉。［5］
第四，国外民事诉讼法或强制执行法多将强制执行公证与当事人诉讼和解、经调解达成的和解申请法院确认后具有强制执行效力相提并论，就是因为法律原理相同。以法律强制力之形式确定和解、诉讼和解的结果最有效的莫过于强制执行效力，合同的效力次之，合同不履行时还得经历诉讼或仲裁等争议解决程序，而和解协议经确认后具有强制执行效力，事后反悔不履行协议的后果就是强制执行。因此，和解、诉讼和解（包括律师主持的和解与调解人调解下达成的和解）申请法院确认后发生强制执行效力的缘由就是当事人放弃正在进行的诉讼程序，放弃法院裁判请求权、诉权的实质体现。例如奥地利公证人法第3条规定：“公证书在下列场合与在法院达成的和解书具有同等强制执行效力……”［6］
第五，最高法院《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定：“……但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”即事实上即使法院执行阶段，当事人、公证事项的利害关系人依然可以再提起诉权，因此采纳肯定说并没有剥夺当事人的诉权。
从2008年最高法院上述批复以后，理论上基本上形成通说，具有强制执行效力的公证债权文书不可再行直接诉讼。
通说在最高人民法院的最新采纳，可以参见判决书［7］：李杰与辽宁金鹏房屋开发有限公司金融不良债权追偿纠纷二审民事判决书，（2014）民二终字第199号。
最高人民法院认为：
《中华人民共和国民事诉讼法》（注：2012年修正）第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》（注：2007年修正）第二百一十四条和《中华人民共和国公证法》第三十七条的规定，经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”根据上述规定，具有强制执行效力的公证债权文书与生效判决书、仲裁裁决书一样，是人民法院的执行依据，当事人可以据此申请强制执行。对于有强制执行效力的公证债权文书，发生争议后债权人应当申请强制执行，直接提起诉讼的，人民法院不予受理。前述司法解释的明确规定，排除了当事人对直接提起诉讼这一方式的选择权。由于本案亦不存在公证债权文书确有错误，人民法院不予执行的裁定，故李杰关于其提起本案诉讼符合法律规定的主张，不能予以支持。
注：
［1］案件字号为（2001）民二终字第172号。
［2］梁书文：《执行的理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第79页。金永熙:《法院执行实务论》，人民法院出版社2000年版，第385页。于喜富:《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年版，第351-352页。刘疆：“强制执行公证争议问题研究（下）”，载《中国公证》2007年第4期。
［3］最高法院立案二庭副庭长林文学：“《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》的理解与适用”，载《中国公证》2009年第6期。
［4］邱星美：“强制执行公证问题研究”，载《政法论坛》2011年第5期。
［5］董少谋:“具有强制执行效力的公证债权文书具有排斥另行诉讼的法定效果”, 载中国民商法律网；金殿军：“具有强制执行效力的公证债权文书不可径行诉讼探析”，载《人民法院报》。
［6］前引［4］，邱星美文。
［7］详细内容可参见http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-8048.html，最高人民法院官网。
