作者 ‖ 徐忠兴〔沟通微信号：xzx_lawyers〕
1.判决书中的“本院认为”部分即判决理由，不能作为执行依据。
典型案例：营口市鲅鱼圈区海星建筑工程公司与营口东方外国语专修学校建设工程施工合同纠纷执行案。
实务解析：判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决书中的“本院认为”部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。人民法院强制执行只能依据生效判决的主文，如果判决主文中没有相应的判项，则“本院认为”部分所作的论述不能作为执行依据。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室致辽宁省高级人民法院的复函（〔2004〕执他字第19号）。
2.生效判决已确定担保人有权向被担保人追偿的，担保人可以直接向人民法院申请执行。
典型案例：中信银行成都分行与西藏华西药业集团有限公司、成都达义物业有限责任公司借款合同纠纷执行案。
实务解析：对人民法院的生效判决已确定担保人承担担保责任后，可向主债务人行使追偿权的案件，担保人无须另行诉讼，可以直接向人民法院申请执行。但行使追偿权的范围应当限定在抵押担保责任范围内。
法律依据：最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿，该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复（2009年5月8日 〔2009〕执他字第4号）。
3.合同有效、继续履行的判决若具有给付内容，则可以作为执行依据。
典型案例：重庆市康来乐商贸有限公司与重庆新禾置业发展有限公司执行异议案；上海枫丹丽舍房地产开发有限公司申请执行判决确定的继续履行合同义务监督案。
实务解析：申请执行的法律文书有给付内容且执行标的明确，是人民法院受理执行案件的基本条件之一。若判决主文仅确认合同有效，双方继续履行，则该类判决不具备上述基本条件，客观上会造成执行困难，原则上不宜作为执行依据。但在实践中，为维护生效判决权威，减轻当事人讼累，若该类判决符合一定条件，则可以作为执行依据。这些条件包括：（1）判决认定原告一方已经依据合同履行了主要义务；（2）判决认定被告方未履行主要合同义务；（3）合同对被告应履行义务的约定具体明确。若判决认定合同有效，继续履行，且判决同时符合上述条件，则已经履行合同主要义务的一方依据此判决请求执行的，执行机构应当予以执行。当然，合同的履行可能会因为客观条件的变化而不能继续。继续履行类判决也可能因生效后出现的事由发生这一问题。此时应给予当事人相应救济途径。实践中，若该类判决出现了客观上或法律上足以阻碍强制执行继续的事由，而执行法院不能保证合同最终能够得以履行的，则应终结执行程序，并告知当事人另行诉讼主张权利。
法律依据：最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2015年1月30日 法释〔2015〕5号）：第四百六十三条；最高人民法院〔2009〕执监字第217号函（2010年4月29日）。
4.根据生效判决作出的执行处理意见，若未对当事人创设新的权利、规定新的义务，完全是在判决判定的给付内容范围之内解决案件的执行问题，则不属于以执代审。
典型案例：四川同昊科技有限责任公司、新疆正元节能科技有限公司与四川省达州钢铁集团有限责任公司委托合同纠纷执行案。
实务解析：以执代审是执行机构在执行程序中将当事人之间未经审判并作出结论的实体法律关系直接进行处理。本案的协调意见是根据两地法院已经生效的判决作出的，所涉当事人间的权利义务关系均由两份生效判决确定，并未对当事人创设新的权利，规定新的义务，完全在判决判定的给付内容范围之内解决案件的执行问题，不存在以执代审的情形。本案中，两地法院的执行争议源于诉讼程序对当事人纠纷的处理方式，虽然案件的处理涉及对执行依据的解释问题，但通过执行机构对执行依据的审查判断，能够为本案争议问题找到解决的途径。所以，在执行程序中，并非只要涉及执行依据的问题，都要考虑通过再审或诉讼的方式处理，也应当根据执行依据的具体内容和案件的执行情况作出判断。
法律依据：最高人民法院〔2009〕执协字第23—1号函（2009年12月3日）。
5.人民法院不能在执行程序中直接用裁定来否认公司法人资格。
典型案例：广东建邦集团有限公司与深圳金安集团公司、深圳市鹏金安实业发展有限公司执行申诉案。
实务解析：一个企业是否是独立的法人，具有法人资格，是由工商行政机关予以审核，并颁发企业法人营业执照的。法院在执行过程中，往往发现有些企业法人实际并不符合企业法人成立要件，并不具有企业法人资格。有些法院的执行机构直接裁定该企业法人不具有法人资格，否认其法人资格。我们认为，法院不宜在执行程序中直接裁定否定公司的法人资格，而应依照一定的诉讼程序，通过实体审判来解决企业法人资格真实与否问题。执行机构应以工商登记为准来处理相关事宜。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室关于深圳金安集团公司和深圳市鹏金安实业发展有限公司执行申诉案的复函（2001年11月23日 〔2001〕执监字第188号）。
6.执行机构不能直接认定企业法人资格无效。
典型案例：湖南有色金属企业财务公司等与东莞赛格花园股份有限公司、案外人深圳市天华电力投资有限公司等执行申诉案。
实务解析：企业法人的设立是否合法，应依据企业法人设立的有关法律规定并通过诉讼程序加以解决。在执行阶段，执行机构直接认定企业法人资格无效，无法律依据。因此，人民法院在执行阶段以某企业系其他企业为转移资产、逃避债务而非法分立的企业为由，直接裁定执行该企业财产的行为错误，依法应予纠正。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室关于异议人深圳市天华电力投资有限公司申诉案的复函（2002年8月21日 〔2000〕执监字第68—2号）。
7.人民法院在执行与工商联脱钩企业的案件时，应比照适用最高人民法院法释〔2001〕8号文。
典型案例：天津泰伦特化学有限公司与河北省工商业联合会、河北省总商会购销合同欠款纠纷执行案。
实务解析：各级工商联是党领导下的具有统战性质的人民团体。其与挂靠企业脱钩时，是按照中央文件的要求执行的。因此人民法院在执行与其脱钩企业的案件时，也应比照适用最高人民法院法释〔2001〕8号《关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关纠纷案件若干问题的规定》。根据该司法解释第十五条、第十六条的规定：开办单位应当承担民事责任的，人民法院不得对开办单位的国库款、财政经费账户、办公用房、车辆等其他办公必需品采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等执行措施。开办单位只能用其财政资金以外的自有资金清偿债务。如果开办单位没有财政资金以外自有资金的，应当依法裁定终结执行。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室关于河北省工商联、河北省总商会申诉案的复函（2003年6月6日 〔2003〕执他字第3号）。
8.案外人与债权人协议承受执行债务后，不能再以第三人的名义提出执行异议。
典型案例：福建省上杭鸿阳矿山工程有限公司执行异议监督案。
实务解析：案外人根据协议承受了法院调解书确定的债务，债权人已接受其履行并无异议，该案外人已经取得了原债务人的地位，因其没有完全履行而追加其为被执行人，是可以成立的。即使原被执行人享有对该案外人的到期债权，因该案外人在执行过程中已认可并已经履行了部分债务，故其不能再以第三人的名义提出执行异议。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室关于福建省上杭鸿阳矿山工程有限公司执行异议监督案的复函（2004年3月8日 〔2003〕执监字第146—1号）。
9.企业出售中卖方是否隐瞒或遗漏了债务及应否承担相应的责任，不宜在执行程序中认定，而应通过诉讼程序确认。
典型案例：中国农业银行湖北省分行江城支行与海南深海进出口公司、深圳市经济协作发展公司申请执行案。
实务解析：《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》第十条规定，“对企业出售中，卖方隐瞒或遗漏原企业债务的，应当由卖方对所隐瞒和遗漏的债务向原企业的债权人承担责任”。但是，从上述规定可以看出，卖方承担责任的前提是其隐瞒或遗漏了原企业的债务。而是否存在遗留或遗漏的债务？该债务的遗留或遗漏是卖方授意所为，还是评估人员的故意隐瞒或严重失职造成的？或是买卖双方及评估人员恶意串通而为？上述问题均属实体问题。从有利于保护各方当事人实体权利和诉讼权利的角度出发，上述问题均不宜在执行程序中认定，而应通过诉讼程序确认为宜。即如果债权人认为企业出售中卖方隐瞒和遗漏了原企业的债务，应通过诉讼程序确认卖方因此应承担的责任及责任的大小后，再依据生效法律文书予以执行。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室关于被执行企业产权转让其上级主管部门应否承担责任问题的复函（2003年6月2日 〔2002〕执他字第26号）。
10.公司增资前与之交易所产生的债权不能要求此后增资行为瑕疵的公司股东承担责任。
典型案例：南通开发区富马物资公司与深圳龙岗电影城实业有限公司申请执行案。
实务解析：公司增加注册资金是扩张经营规模、增强责任能力的行为，原股东约定按照原出资比例承担增资责任，与公司设立时的初始出资是没有区别的。公司股东若有增资瑕疵，应承担与公司设立时的出资瑕疵相同的责任。但是，公司设立后增资与公司设立时出资的不同之处在于，股东履行交付资产的时间不同。正因为这种时间上的差异，导致交易人（公司债权人）对于公司责任能力的预期是不同的。股东按照其承诺履行出资或增资的义务是相对于社会的一种法定的资本充实义务，股东出资或增资的责任应与公司债权人基于公司的注册资金对其责任能力产生的判断相对应。如果公司债权人与该公司的交易发生在该公司变更注册资金之前，则对于该公司责任能力的判断应以其当时的注册资金为依据，而该公司能否偿还公司债权人的债务与此后该公司增加注册资金是否到位并无直接的因果关系。该公司的增资瑕疵行为仅对其增资注册之后的交易人（公司债权人）承担相应的责任，在该公司增资前与之交易所产生的债权，不能要求此后增资行为瑕疵的该公司股东承担责任。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任问题的复函（2003年12月11日 〔2003〕执他字第33号）。
11.人民法院在执行程序中不得裁定追加被执行人享有到期债权的第三人的开办单位。
典型案例：黄石东贝电器股份有限公司与陕西宝鸡长岭冰箱有限公司、长岭（集团）股份有限公司执行案。
实务解析：被执行人享有到期债权的第三人的法律地位不同于被执行人，他本身不是案件的当事人，更不是案件的被执行人，对于这类执行案件具有严格的限制，即只能就第三人现有财产予以执行，且必须是第三人对该执行无异议的。虽然现行法律没有明确是否可以对第三人的开办单位追加执行，但因该第三人的法律地位不同于被执行人，其本身不是案件的当事人，因此，裁定追加第三人的开办单位于法无据。
法律依据：中华人民共和国最高人民法院答复（2005年1月25日 〔2004〕执他字第28号）。
12.增资扩股不实或抽逃增资扩股的资金不应当参照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定对增资扩股前发生的债权承担责任。
典型案例：赣州市章贡区农村信用合作联合社、赣州市商业银行与昆仑证券有限责任公司、西宁特殊钢铁（集团）有限公司执行案。
实务解析：对企业民事交易活动的对象而言，注册资金是对企业法人行为能力和资信的担保和证明。因此，不实或抽逃的那部分注册资金在一定层面上具有对债权人承担物保的功用，应参照物保功能承担责任，这也许就是《关于人民法院执行工作者干问题的规定（试行）》第八十条允许直接追加投资人对债权人承担责任的法律内涵。而发生在民事交易行为之后的增资行为对先前的民事交易活动并无影响，亦即对该民事交易行为没有起到担保的作用，故其不应按照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定直接承担责任。但企业法人是以其所有资产和权利对债权人承担责任的，增资不实所缺额的或抽逃的那部分资产，作为企业法人财产权利的组成部分，理应对企业法人的所有债务承担责任，对此，债权人应参照对企业法人的其他债权行使权利一样去实现，比如代位权诉讼或破产还债程序。当然，对增资扩股后发生的债权可参照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条的规定承担责任。
法律依据：最高人民法院关于西钢集团执行申诉一案的复函（2006年9月12日 〔2005〕执他字第32号）。
13.判决确定的金融不良债权多次转让，人民法院可以变更普通受让人为申请执行主体，但普通受让人不能适用专门适用于资产管理公司处置不良债权的特殊规定。
典型案例：乙公司与某金融资产管理公司、甲公司变更申请执行人案。
实务解析：《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或继承人、权利承受人。”该条中的“权利承受人”，包含通过债权转让的方式承受债权的人。依法从金融资产管理公司受让债权的受让人将债权再行转让给其他普通受让人的，执行法院可以依据上述规定，依债权转让协议以及受让人或者转让人的申请，裁定变更申请执行主体。此种情况下裁定变更申请执行主体，也符合其他相关文件中关于支持金融不良资产债权处置工作的司法政策，但对普通受让人不能适用诉讼费减半收取和公告通知债务人等专门适用于金融资产管理公司处置不良债权的特殊政策规定。
法律依据：最高人民法院关于判决确定的金融不良债权多次转让，人民法院能否裁定变更申请执行主体请示的答复（2009年6月16日 〔2009〕执他字第1号）。
14.信托公司受让商业银行债权后又授权该银行以自己的名义转让债权给金融资产公司；金融资产公司受第三人委托收购债权并向第三人交付债权，均适用关于金融资产管理公司处置不良债权的特殊政策规定。
典型案例：山东齐鲁投资管理有限公司、济南中银实业有限公司不服变更申请执行人异议裁定申请复议案。
实务解析：债权由商业银行转让给信托公司后，再由受让的信托公司授权原转让人商业银行以自己的名义对外转让给金融资产公司，可视为商业银行处置金融不良资产的一种特殊方式，其实质法律效果与商业银行直接将债权转让给资产公司，并无差异。此种转让符合最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。资产公司受第三人委托收购债权并向第三人交付债权，其实质法律效果与资产公司自己收购债权后再行转让给第三人，也无实质差异，此种转让符合最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》的规定，适用关于金融资产管理公司处置不良债权的特殊政策规定。
法律依据：最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定（2001年4月3日 法释〔2001〕12号）：第三条。
15.工商登记材料中开办单位或股东承诺“负责处理债权债务”，不能解释为开办单位或股东对公司债务承担清偿责任。
典型案例：蚌埠市建桥物资供应站与焦作煤业（集团）有限责任公司、焦作矿务局冯营矿多种经营公司执行申诉案。
实务解析：工商登记材料中，第三人表示负责处理公司债务与承担债务是两个概念。处理债务，通常是指对公司债务以公司财产进行清偿的清算行为，与开办单位或股东承受公司债务的情形并不相同。第二人承受债务的意思表示应当是对被执行人债务无争议的明示承继，仅仅在工商登记材料中对被执行人债权债务表示处理，则不能简单地与承继债务相提并论。执行法院采用对债权人有利、对表达意思一方不利的解释方法认定开办单位或股东构成债务履行承诺的观点依据不足，不能据此认定开办单位或股东对公司的债务承担清偿责任。
法律依据：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（1998年6月11日 法释〔1998〕15号）：九、被执行主体的变更和追加。
16.出资人或主管部门在被执行人注销登记中书面承诺对被执行人的债务承担责任的，执行机构可以据此直接裁定变更被执行主体。
实务解析：对于被执行人办理注销登记时，其出资人或主管部门在工商登记中书面承诺对被执行人的债务承担责任的案件，目前司法解释尚未明确规定此类情形可以直接变更出资人或主管部门为被执行人，且当事人对是否构成债务履行承诺可能还有异议，实务中对执行机构能否依据工商登记中关于债务履行承诺的内容，直接变更出资人或主管部门为被执行人存有争议，该问题有待司法解释进一步明确。从提高执行效率，便利债权人实现债权的方面考虑，对于工商登记材料中明确的债务履行承诺，执行机构据此直接裁定变更被执行主体，更有利于债权人利益的保护，也符合《民事诉讼法》规定的立法精神。
17.相关主体未履行或未适当履行公司清算义务对债权人利益造成损害，执行机构不能据此直接裁定变更被执行主体。
实务解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》规定了清算义务人不适当履行清算义务的民事责任。但相关主体未依法对公司进行清算导致公司债权人利益受损的，能否作为执行程序中直接变更、追加被执行人的事由，还需要结合执行程序的相关规定审查判断。实际上，相关主体未履行或未适当履行清算义务对债权人利益造成损害，属于债权人和清算义务主体之间另一实体法律关系。在相关主体未尽清算义务的责任承担上，执行程序和实体法的评判标准是有区别的，相关主体未尽清算义务对债权人的赔偿责任是否成立，责任主体是否适格、责任的性质和范围、诉讼时效的抗辩是否成立等实体法方面的问题，已超出执行程序的处理范围，应由当事人通过诉讼程序解决。
18.案外人未协助法院冻结债权，除可以对其妨害民事诉讼的行为进行处罚外，也可以责令其限期追回财产或承担相应的赔偿责任。
典型案例：徐州一中百货商店与江苏省盐城市金海岸建筑安装有限公司、江苏省沛县城镇郝小楼村村委会执行案。
实务解析：案外人在收到法院协助冻结被执行人的债权通知后，不得就该债权向被执行人支付。如果案外人擅自向被执行人支付，致使法院的生效法律文书无法执行，则构成《中华人民共和国民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的行为，依法应对其妨害民事诉讼的行为进行处罚。同时，根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定（试行）》第44条的规定，案外人应负有限期追回财产的义务，否则将承担相应的赔偿责任。
法律依据：最高人民法院执行工作办公室关于对案外人未协助法院冻结债权应如何处理问题的复函（2003年6月14日 〔2002〕执他字第19号）。
19.在执行程序中认定开办单位的出资不实之责应与追加时开办单位的出资情况存在因果关系。
典型案例：宝鸡市财政局、宝鸡市人民政府、中国农业发展银行宝鸡市分行申请复议案。
实务解析：执行程序中应当按照现行法律和司法解释的规定严格审查和认定开办单位的出资不实之责。目前为止，在执行程序中认定开办单位承担责任的依据是《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，该条所说的“开办单位”实际上是指企业的投资人（股东）。强调股东出资义务的意义在于，公司在登记机关登记的注册资本，是交易相对人判断公司偿债能力的合理依据，在公司不能清偿债务时，债权人可以请求未尽出资义务的股东在出资不实范围内承担民事责任。当然，上述司法解释的规定来源于实体法的规定，《公司法》的修改将股东的出资义务从实收资本制变为认缴资本制，即允许股东在法定期间内缴足出资额。这种变化必然要求执行程序中对股东出资义务的审查不能简单以公司成立时股东出资不到位作为认定其承担责任的唯一理由，对于股东在公司成立后是否补足出资也应予以审查，并且应以要求股东承担出资不实责任时为审查其出资是否到位的截止时间。换言之，在执行程序中认定开办单位的出资不实之责应与追加时开办单位的出资情况存在因果关系。因为，股东出资不实损害的是公司债权人的利益，只有当公司债权人要求其承担责任时，才存在判断股东责任的必要和前提。
20.执行前达成和解协议的案件，申请执行期间可以比照执行中的和解处理。
典型案例：山西省第六建筑有限公司与山西省通信公司晋中分公司、山西移动通信有限责任公司晋中分公司、山西省晋中市邮政局执行案。
实务解析：现行法律及司法解释均未涉及执行前和解的问题。执行前和解与执行中的和解在性质上是相同的，都是判决生效后，当事人对判决确定的债权债务关系的自行处分。执行前的和解是否得到履行，与执行中的和解是否得到履行，应当赋予相同的法律效果。因此，执行前的和解应当比照执行中的和解来处理。法律文书生效后，当事人因在自动履行期间内达成和解协议，申请执行期限是否可以延长的问题，现行法律及司法解释没有明确规定。但是，基于上述，为充分保护债权人的合法权益，可参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十八条规定的精神处理。即申请执行期间因达成和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一日起重新计算。
法律依据：最高人民法院致山西省高级人民法院的复函（2005年6月29日〔2004〕执他字第23号）。
